香港“占中”非法集會已持續(xù)二十余日，香港社會的交通秩序、民生秩序和法治秩序遭到了超常規(guī)的沖擊與破壞，引發(fā)了民意的激烈反彈和基于法治基礎(chǔ)的中央和特區(qū)政府的堅決反對。
“民主”被標(biāo)榜為此次抗命運動的最高教義，“公民提名”被作為與基本法第45條規(guī)定之“機構(gòu)提名”分庭抗禮的提名模式。這表明，運動一方從2013年初提出“公民抗命”目標(biāo)開始即循著一條“違法”路徑展開，其對基本法與人大決定的否定性評價與試圖修正的訴求是一以貫之的。正是由于在合法與違法之間存在嚴(yán)重的規(guī)范依據(jù)和政治價值沖突，雙方各種形式的“對話”從一開始就缺乏最起碼的相互信任和法治基礎(chǔ)。這是香港社會出現(xiàn)“占中”運動和連續(xù)的政治不合作現(xiàn)象的政治社會根源。
對于“占中”的違法性，雙方實際上并無異議。在建制派與官方立場看來，無論何種正當(dāng)動機均不構(gòu)成違法的充分理由，亦不構(gòu)成豁免責(zé)任的抗辯理由。這一嚴(yán)格的法治立場受到了香港大律師公會的明確支持，后者在4月28日的政改意見書中提出“公民提名”不符合基本法，在10月8日的“占中”聲明中更明確提出“公民抗命”不構(gòu)成抗辯理由。運動一方的“占中三子”之一戴耀廷亦不否認抗命的違法性，其在系列文章中援引公民抗命的理論傳統(tǒng)來證明抗命行為的道德正當(dāng)性，以主動承認違法并勇于承擔(dān)責(zé)任作為抗命行為的行動者美德和規(guī)范構(gòu)成要件。
具體而言，“占中”涉嫌觸犯香港的《簡易程序治罪條例》和《公安條例》有關(guān)妨礙公共秩序和非法集結(jié)的規(guī)定，涉嫌刑事責(zé)任，另有民事上的損害賠償責(zé)任。目前來看，由于非法“占中”尚未完全結(jié)束，刑事追責(zé)尚未系統(tǒng)開展，而受損商戶與個人的民事求償程序則已開展，“反占中聯(lián)盟”亦開展了相關(guān)的法律咨詢與援助工作。依法追責(zé)，既是抗命行動的邏輯使然，也是阻遏“占中”行為先例化的必要法律行動，以便將此次事件對法治的沖擊降至最低點。
判斷“占中”違法性較為容易，雙方爭議不大。真正的爭議在于引發(fā)“占中”的“公民提名”的合法性。香港普選之爭的焦點不在于選舉制度如何設(shè)計、一人一票如何落實，這些環(huán)節(jié)在中央的政改決定里并無具體涉及，亦無限制，特區(qū)政府可經(jīng)由本地立法靈活安排。最大的爭議焦點在于“公民提名”的合法性。民主黨主席劉慧卿近日表示將率泛民小組赴瑞士聯(lián)合國總部向人權(quán)事務(wù)委員會申訴香港普選違反國際人權(quán)公約的有關(guān)情況，請求后者進行專項審查。這里涉及聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對香港的適用性問題，這也是政改辯論和雙方話語權(quán)爭奪的核心議題。1976年英國加入該公約時對25b所涉香港民主問題提出了明確保留，表明立法局與行政局產(chǎn)生辦法不受普選限制，當(dāng)時的總督是委任的，自然不涉及“選舉”問題。
中國政府于1997年香港回歸前夕照會聯(lián)合國秘書長，聲明英國的“1976年保留”繼續(xù)有效，同年12月發(fā)出第二份照會，聲明香港的人權(quán)報告義務(wù)繼續(xù)實施，由特區(qū)政府起草，外交部代轉(zhuǎn)。
中國政府的“1997年照會”的準(zhǔn)確法律含義是:公約整體對香港繼續(xù)有效，英國保留部分繼續(xù)有效，普選保留包含的中央政府(不是香港)對香港政制發(fā)展主導(dǎo)權(quán)繼續(xù)有效，25b構(gòu)成普選國際標(biāo)準(zhǔn)但對香港不適用。
1976年英國作出普選保留時，尚未考量香港回歸問題。1980年代以來的回歸談判及過渡期安排促使英國從自身利益出發(fā)快速推進香港代議民主架構(gòu)的發(fā)展，甚至通過1991年的《香港人權(quán)法案條例》和1995年的法官判例確立“人權(quán)法案”的凌駕性地位，對抗基本法秩序，但因香港本地立法無權(quán)改變英國保留效力以及臨時立法會的合法反擊，港英政府的“暗度陳倉”之舉未能成功。但香港民主派對該公約的理解與接受一以貫之，不時提出廢除功能組別和提前落實“真普選”的要求。
吊詭的是，基本法確立的以”功能組別”為基礎(chǔ)的憲制架構(gòu)恰恰來自于港英政府1980年代的代議制改革經(jīng)驗，當(dāng)時英國方面甚至竭力推薦“功能組別”制度給基本法起草委員會。如今，功能組別成為立法會半數(shù)議員的選舉基礎(chǔ)和特首選舉委員會、提名委員會的政治基礎(chǔ)，成為香港憲制秩序的根本政治原理與政治制度，其主要理論依據(jù)在于香港特殊的商業(yè)社會構(gòu)成以及香港高度自治對“權(quán)力制衡”的憲制性需求。
此次人大政改決定采取提名委員會“按照”選舉委員會組成的模式，所堅持的正是這種多元均衡參與和保持政制發(fā)展連續(xù)性、穩(wěn)定性的政治理性基礎(chǔ)，而不是以單一的“一人一票”原則大幅度、系統(tǒng)改造基本法秩序。這種穩(wěn)健、審慎的憲制變遷安排被反對派污名化為“小圈子選舉”、“篩選”。盡管香港脫胎于英國普通法保守主義傳統(tǒng)，但隨著民主意識形態(tài)的全球化以及美國影響力的增加，香港反對派所奉行與追求的民主觀和民主目標(biāo)日益具有法國大革命式的激進主義傾向，其民主運動的口號和形式也大體循此精神，而不大符合英美傳統(tǒng)下的多元主義、均衡政制和保守改良主義特征。這是香港民主文化有待反思、檢討與改進之處。
總之，香港的“占中”是在純粹民主觀和激進主義的公民抗命傳統(tǒng)下發(fā)生的，是本港民主派和國際干預(yù)力量共同作用的結(jié)果。時至今日，“占中”在特區(qū)政府依法控局、中央政府嚴(yán)守法治底線以及特區(qū)主流民意日益傾向“反占中”的共同對抗下，已經(jīng)失敗。警方連日來的“準(zhǔn)清場”行動雖伴隨偶發(fā)的沖突暴力事件，但總體上順利開展，社會秩序有序恢復(fù)。“占中派”預(yù)期的將學(xué)生運動擴展為普遍社會運動以及牢牢掌握主流民意的目標(biāo)基本落空。
當(dāng)超越基本法秩序的民主理想與違法抗命的“占中”手段相結(jié)合時，處于其對立面的就是作為香港第一核心價值的法治、香港主流民眾的民生福祉以及香港整體的繁榮穩(wěn)定。法律是凝固的民意，民意是涌動的法律。當(dāng)本港法律和主流民意合力“反占中”時，“占中”行為本身已同時喪失合法性與正當(dāng)性。法外求法，苦尋國際干預(yù)，罔顧基本法前提與主權(quán)秩序事實，無異于緣木求魚，難成正果。
(作者系北航高研院講師、香港大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者)